基于《民法典》的法律思考

罗乙与陈某婚后，因陈某患有不孕不育症，经双方协商一致，罗乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育一对异卵双胞胎即罗某丁(男)、罗某戊(女)，两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活(截止二审裁判时，陈某已经抚养两名孩子达五年之久)。

罗乙死亡后，罗某甲(罗乙的父亲)与谢某某(罗乙的母亲)以陈某为被告起诉，诉请法院判决认定罗某甲与谢某某为两名孩子的监护人。因对一审法院的判决不服，陈某提出上诉。一审以及二审期间，生育两名孩子的卵子提供者及代孕者均不能确定。

本案中，陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系？

第一、关于是否形成事实收养关系的问题。

《民法典》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于原《中华人民共和国收养法》实施之前已经收养的情形；因此，本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，因此，事实收养关系不成立。

第二、关于是否形成有抚养关系的继父母子女关系的问题。

根据法律规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。《民法典》第一千零七十二条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。

据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。

本案中，陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。

延伸思考：代孕合同效力问题

对于代孕合同的效力，根据《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”、第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”根据上述的规定可知，我国的民事主体在从事民事活动，订立有关民事合同时应当遵守法律的规定，不得违反社会的公共秩序以及我国传统的社会风俗和道德。

我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”因此，代孕合同因违背公序良俗和法律法规强制性规定而无效。

对于代孕中介合同，即便中介提供的服务仅涉及代孕的促成及前期准备工作等，仍系基于代孕而产生的服务，由于代孕行为本身的违法性，其服务自然不属于法律所允许的合法行为，故其与委托方签订的代孕中介合同也因违反公序良俗而属于无效合同。

对与医疗机构签订的代孕服务合同来说，由于代孕行为在我国被禁止，根据《医疗机构管理条例》第二十四条以及第二十七条之规定，其签订的医疗机构代孕服务合同均因违反法律法规强制性规定而无效。

参考案例【 (2018)粤03民终9212号】

裁判规则：

代孕合同无效，双方根据已经实际提供的服务和发生的费用，公平合理地结算费用。

注意：

前述类别的代孕合同的无效并不意味着孩子权利的丧失，代孕所生子女从法律上讲是非婚生子女，我国《民法典》第一千零七十一条明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。”可见，在我国非婚生子女与婚生子女的法律地位是完全相同的，在履行抚养、赡养义务方面和行使继承权方面与婚生子女是一样的。

在我国，代孕行为涉及到代孕者的生命、身体、健康等多种重大的物质性人格利益，也涉及到代孕孕母和委托代孕的父母之间关于代孕所生的子女亲属关系的确立、子女抚养的纠纷以及履行代孕合同过程中产生的多种不可预知的风险。

因此，我国的相关立法已经明确规定，不允许医疗机构和医务人员从事任何形式的代孕技术，也不允许在市场上以任何形式买卖配子、合子、胚胎。在市场交易中，应严禁将相关代孕的行为商业化，并杜绝相关机构因从事代孕有关的服务而从中谋取商业利益。从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则明显相违背。

结语

代孕行为所引发的不仅仅只是法律问题，它还涉及社会伦理道德、医学和科技等诸多领域，也属于社会问题，学术界以及实务界对“代孕问题”也是分歧很大；因此，只有法律先行，才能寻求有效解决“代孕现象”所引发的各种问题的方法，使受到法律法规的规范和调整，以达维护社会和谐之目的。

作者：蒋博律师（15827439060）

（蒋博律师，执业律师，拥有证券从业资格、基金从业资格、会计从业资格，全球最大规模律师事务所、全球最具品牌知名度排名第二律师事务所（大成律师事务所）专职律师，大成劳动与行政法专业委员会委员，大成武汉刑事委员会委员，湖北省应对新冠疫情律师团成员，鄂州市楚商联合会法律顾问组律师，曾为湖北省经济和信息化厅、湖北省政府法制办公室、湖北省工商业联合会、中国航天三江集团（央企）、北京新东方教育科技集团等政府、企事业单位提供法律服务。）