1、无固定时限劳作合同的称号 无固定时限劳作合同，又称不定时限劳作合同，不定时限契约。大都国家或区域选用的是不定时限合同的称号。如法国，德国等。台湾区域《劳作基准法》第9条：“劳作契约分为定时契约和不定时契约，临时性，短期性，季节性及特定性的作业缔结定时契约，有持续作业者为不定时契约。”在这些国家，劳作合同以不定时限为首要方式。对合同期限约好不明的，推定为不定时限合同。 为什么这些国家会做这样的规则，学者对此已有太多论说。主旨在于防止劳作联系的短期化，不利于劳作联系的耐久安稳调和。相同也防止劳作者在将其黄金时期贡献给用人单位后，用人单位不再雇佣劳作者，劳作者将在劳作才能或作业才能削弱的状况下面对赋闲的境遇，以维护劳作者的权力。 关于无固定时限劳作合同这个称谓，笔者以为明显不如不定时限合同粗浅，易了解。运用无固定时限劳作合同这个概念，也简单使人以为是永久性合同，无法免除或停止。 有意思的是，我国《合同法》也有“不定时”合同的规则。《合同法》第二百一十五条：租借期限六个月以上的，应当选用书面方式。当事人未选用书面方式的，视为不定时租借。租借期间届满，承租人持续运用租借物，出租人没有提出异议的，原租借合同持续有用，但租借期限为不定时。 《合同法》对应选用书面方式而未选用的租借合同，相同命名为“不定时合同”。当然，因为租借合同的商业性，应施行意思主义。但劳作合同的性质与商业合同究竟有所不同。因为劳作法规则不定时限劳作合同不得随意免除，不定时劳作合同并不能与不定时限租借合同相同，随时停止。 2、我国劳作法对无固定时限劳作合同界说的前史沿革 劳作合同是指雇主与雇员就树立劳作联系达到的有关权力义务的约好。劳作合同依据期限的不同，能够分为固定时限劳作合同、无固定时限劳作合同和以完结必定作业任务为期限的劳作合同。 “固定时限劳作合同，是指用人单位与劳作者约好合同停止时刻的劳作合同”。（劳作合同法）对此界说，我们的定见都比较共同。 无固定时限劳作合同，从字面意思去看，最朴素的了解当然是合同没有固定时限，即没有约好停止期限。 无固定时限劳作合同开始是在《劳作法》中规则，但其界说却是在劳作部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳作法〉若干问题的定见》（以下称《定见》）：无固定时限的劳作合同是指不约好停止日期的劳作合同。 关于无固定时限劳作合同的界说，劳作合同法草案开始是这样规则的： 无固定时限劳作合同，是指用人单位与劳作者未以书面方式约好合同停止时刻的劳作合同。 已存在劳作联系，可是用人单位与劳作者未以书面方式缔结劳作合同的，除劳作者有其他意思表明外，视为用人单位与劳作者已缔结无固定时限劳作合同，并应当及时补办缔结书面劳作合同的手续。 草案在一审时，有委员提出，未书面缔结合同须视为已缔结无固定时限合同，无法操作，且不必定有利于劳作者。因而，草案二审稿改为： 无固定时限劳作合同，是指用人单位与劳作者约好无合同停止时刻的劳作合同。 用人单位自处理用工手续之日起超越一个月不与劳作者缔结书面劳作合同的，应当付出劳作者劳作应得酬劳二倍的薪酬。 草案三审稿在此基础上加上“确认”二字，以期表达更精确。因而三审稿对此界说改为：无固定时限劳作合同，是指用人单位与劳作者约好无确认停止时刻的劳作合同。在此之后，四审稿也相同选用了这样的界说，并终究写入劳作合同法，取得通过。 3、对无固定时限劳作合同概念的了解和剖析 对无固定时限劳作合同的界说，按理来说不该有太多的疑义。笔者以为，《定见》对无固定时限劳作合同的界说，仍是比较精确的。《劳作合同法》制定初期，也是沿续这一界说。学界对无固定时限的界说也大多与此类似。“无固定时限劳作合同，又称不定时劳作合同，是劳作合同两边当事人只约好合同的开始时刻，不约好其停止日期的劳作合同”。（注：《试论作业安稳权——兼谈瑞典劳作法对我国劳作权内在的启示》金英杰《劳作法谈论》 第1期）这样的表述，也简单将所谓的“现实劳作联系”归入其间，加以维护，这在后边将加以论述。 从上述我国立法前史来看，学界及劳作行政部门对无固定时限合同的界说并没有什么歧义。我们一直都以为，无固定时限合同是“两边未约好停止时刻的合同”，只不过因为劳作法及劳作合同法草案中均规则劳作合同须选用书面方式，因而劳作合同法草案规则须是有书面约好。草案对未缔结书面劳作合同的状况，均推定为无固定时限合同的规则。这样当然也是契合法理的。一方面，从举证解度来说，谁建议是固定时限，或其他约好停止期限的，应由建议者承当举证责任。另一方面，从维护劳作者的视点动身，将对合同期限的举证责任归在雇主一方，施行无固定时限劳作合同推定，雇主以为合同是有固定时限的，须供给依据证明，也契合劳作法立法主旨。当然假如劳作者建议合同是有固定时限的在外。 通过三审四审的修正，正式法案中无固定时限劳作合同的概念反而变得不简单了解。依据法案的界说，劳作合同是无固定时限仍是有停止期限，需求劳作者与用人单位约好。约好是一个自动行为，在两边没有就此进行约好的状况下，则不是无固定时限劳作合同，那是什么合同？打一个很粗浅的比如，一用人单位与劳作者签定合同，在合同中对薪酬岗位等条款均进行了约好，但对合同期限并没有作出详细的约好。那么，能说两边不存在劳作合同吗？假如存在劳作合同，那么存在的是什么劳作合同联系？ 依据《劳作合同法》的第十七条规则，劳作合同应当具有以下条款： （一）用人单位的称号、居处和法定代表人或许首要负责人； （二）劳作者的
名字、住址和居民身份证或许其他有用身份证件号码； （三）劳作合同期限； （四）作业内容和作业地址； （五）作业时刻和歇息度假； （六）劳作酬劳； （七）社会保险； （八）劳作维护、劳作条件和作业损害防护； （九）法令、法规规则应当归入劳作合同的其他事项。 上述合同短少劳作合同期限，不具有劳作合同必备条款。这样的合同是不是因为短缺必备条款无效呢？明显这样了解，对维护当事人意思自治并无优点，也不利于维护劳作者的权益。对这样的合同，换一个视点了解，不是正好契合无固定时限劳作合同的特征吗？ 由此可见，《劳作合同法》对无固定时限合同的界说无疑是不行精确的。 《劳作合同法》之所以规则“无固定时限劳作合同，是指用人单位与劳作者约好无确认停止时刻的劳作合同”，本源在于法令规则劳作合同须选用书面方面缔结。因为劳作合同须以书面方面缔结，因而，合同有无停止期限，仍须由两边约好。规则劳作合同有必要选用书面方式缔结，不供认无固定时限合同推定，从而沿着这一逻辑持续往前，导致界说呈现现实劳作联系无法归入无固定时限合同维护领域。这也正是笔者下面要谈的问题。 此外，笔者在这里还要谈到一点，为什么大都企业拥护这样的规则——即关于无固定时限合同须由两边清晰约好，原因仍在于大大都企业运营者仍以为，无固定时限劳作合同是企业给予劳作者的恩惠，而不是本来就应如此。 4、现实劳作联系与无固定时限合同的联系 关于劳作合同方式，我国劳作法及劳作合同法均规则，须选用书面方式。劳作合同是一种特别的合同，“劳作合同作为合同的一种，从实质归于诺成性合同两边意思表明共同，合同即可树立。”“当事人虽未采纳法定方式缔结合同，只需有其他依据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而建议
合同无效。”（安立萍，“论劳作合同书面方式的法令效力”，山东大学学报，2003.02）综览各国劳作法规则，劳作合同并不限制缔结方式，能够是书面方式，也能够是口头方式，大部分并不作强制要求。 有意思的是，《合同法》对租借合同相同有缔结方式的要求。《合同法》第二百一十五条：租借期限六个月以上的，应当选用书面方式。当事人未选用书面方式的，视为不定时租借。租借期间届满，承租人持续运用租借物，出租人没有提出异议的，原租借合同持续有用，但租借期限为不定时。 可见，《合同法》对期限在六个月以上的租借合同，也规则应当选用书面方式，但这仅仅一倡议性标准，并不是说未选用书面方式的便违法，无效，仅仅规则未选用书面方式的为不定时限，即无确认停止期限。对租期届满未签定合同而持续运用的，也以为是不定时合同。 对照上面的规则，劳作合同其实相同能够作如此规则，而不是一概规则须选用书面方式。 关于未选用书面方式签定劳作合同的，按照以往的了解，这类劳作联系为现实劳作联系。 对这种状况，《劳作合同法》规则，用人单位应在树立劳作联系后一月内签定书面劳作合同，不然应双倍付出薪酬。一年后仍未签定书面合同的，视为树立无固定时限劳作合同。这当然能处理劳作合同法施行后劳作联系的树立。但关于在《劳作合同法》施行前现已树立的劳作联系，并未加以规则。《施行法令》对《劳作合同法》进行了弥补完善（注：施行法令第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面告诉后，劳作者不与用人单位缔结书面劳作合同的，用人单位应当书面告诉劳作者停止劳作联系，无需向劳作者付出经济
补偿……”，第六条：“用人单位自用工之日起超越一个月不满一年未与劳作者缔结书面劳作合同的，应当按照劳作合同法第八十二条的规则向劳作者每月付出两倍的薪酬，并与劳作者补订书面劳作合同；劳作者不与用人单位缔结书面劳作合同的，用人单位应当书面告诉劳作者停止劳作联系，并按照劳作合同法第四十七条的规则付出经济补偿。”），但对此也没有触及。 在此之前，劳作行政部门就专门对现实劳作联系进行过标准（注：《劳作和社会保障部关于树立劳作联系有关事项的告诉》劳社部发〔2005〕12号，《劳作和社会保障部办公厅关于对现实劳作联系免除是否应该付出经济补偿金问题的复函》劳社厅函〔２００１〕２４９号、《劳作部办公厅关于用人单位不签定劳作合同, 职工要求经济补偿问题的复函》 劳办发〔1996〕81号2002 年10 月16 日等）。 《劳作合同法》施行后，实践中最易产生纠纷的是，在该法施行前树立现实劳作联系的用人单位与劳作者就劳作合同的签定无法达到共同，其间根本是对薪酬及作业岗位约好有不合，在《劳作合同法》施行一个月后仍无法签定劳作合同。因这些职工并不归于《劳作合同法》规则的“自用工一月内”或“自用工一月后”这类景象，《劳作合同法》其实对这类劳作联系其实未供给法令调整。 别的,《劳作合同法》施行后，原有固定时限劳作合同到期，劳作者仍在用人单位持续作业，但用人单位与劳作者因为各种原因未及时续签劳作合同，致使两边依旧保存劳作联系的现象，仍将存在。这一景象与上述景象相同归于现实劳作联系，《劳作合同法》相同没有相应规则。 这些悬而未决的现实劳作联系问题仍有待法令进行规则，劳作合同法对此却未加以注重。是立法者以为《劳作合同法》的施行将完毕这一状况，因而疏漏了这一点，仍是还有其意？ 假如将这些现实合同作为不定时劳作合同看待，那么这些问题将方便的解决。 实践中，现实劳作联系并非不做任何约好。用人单位招聘职工时，尽管不签定书面合同，但实践是对作业岗位，薪酬等根本条款仍是有约好的。关于劳作期限，当然也有的会进行口头约好，但一般都没有对劳作合同期限作出约好。上述约好尽管没有以书面方式约好，但现实上是存在的。对薪酬如没有约好，则可按照《劳作合同法》规则处理。因而，用人单位尽管未与劳作者签定书面合同，但两边仍是存在口头的劳作合同，两边据此树立劳作联系。由此能够得出这样的定论，现实劳作联系的两边其实是存在劳作合同的，只不过没有以书面方式表现出来。 《劳作合同法》草案对现实劳作联系是这样规则的：已存在劳作联系，可是用人单位与劳作者未以书面方式缔结劳作合同的，除劳作者有其他意思表明外，视为用人单位与劳作者已缔结无固定时限劳作合同，并应当及时补办缔结书面劳作合同的手续。 对《劳作合同法》草案的上述规则，笔者以为是契合法理的，也契合道理和对劳作者的维护。笔者以为，对现实劳作联系的期限，除上述规则“除劳作者有其他意思表明”景象外，还应加上用人单位有依据证明劳作合同期限的状况。如用人单位无法证明劳作合同期限，那么，这样的现实劳作合同不就是“两边未约好合同期限的劳作合同”吗？ 综上所述，笔者以为，关于现实劳作联系的期限，如用人单位能供给证明证明两边有过约好，则应依其时约好。如无法证明，除非劳作者有其他意思表明，应视为两边树立了无固定时限劳作合同。相应的无固定时限合同免除、补偿等规则对无法证明期限约好的现实劳作联系相同适用。相同，劳作者如提出免除合同，也应提早30天告诉用人单位，这样就可防止导致劳作者随时免除合同，给用人单位以突然袭击。 对坚持劳作联系的安稳，维护用人单位的人力资源处理也是有利的。 与此相应的是，《劳作合同法》对劳作联系两边缔结书面合同应作为倡议性标准，但不是强制性标准。 《劳作合同法》规则劳作合同应选用书面方式，用人单位应在一月内签定书面劳作合同，不然应付出双倍薪酬。如一年内仍未签定的，则视为两边存在无固定时限劳作合同。尽管这样的规则比《劳作法》更具操作性，更能维护劳作者合法利益。但从《劳作合同法》施行后的现实状况看，仍有很多用人单位未与劳作者签定书面劳作合同，这其间大部分是中小企业，或个体劳作者。近期因为金融危机的影响，经济不景气，中小企业运营呈现史无前例的困难，很多企业呈现裁人潮。企业因为全球经济环境的影响，导致运营困难而裁人，只需企业裁人是按照法令规则处理，也是无可厚非，不能吹毛求疵，以为企业不该该裁人。究竟企业也是趋利性安排，也要计算成本，是要以盈利为意图。但现在不少中小企业裁人中遇到的问题是，用人单位如未与劳作者签定书面合同的，不扫除劳作者在离职后再依据《劳作合同法》的这一规则，向用人单位索赔，要求用人单位付出未签定劳作合同的双倍薪酬，这必然给这些中小企业落井下石。 基于此，笔者以为，假如最初《劳作合同法》选用无固定时限劳作合同的推定，而不是强行规则非得选用书面合同方式，并规则付出双倍薪酬的处分。如以劳作者自2008年1月入职，现被企业裁人，那么其提出的补偿至今一般都是一年多薪酬，比较推定两边构成无固定时限的劳作合同而裁人的状况，后者需付出的经济补偿金或补偿无疑更小些，这对用人单位无疑也更有利。
