代书遗嘱还是共同遗嘱

[案情]    原告万女与被告万男系姐弟联系。1987年，原、被告及其爸爸妈妈缔结了一份家庭分配协议书，协议中约好爸爸妈妈的一间房子归原告一切。1995年该房子被拆迁，原告的爸爸妈妈立下遗言，清晰安顿的门面房在爸爸妈妈身故后归原告一切。后原告的父亲领取了房子一切权证。1997年，在原告的母亲逝世前，由原告父亲执笔，原告的爸爸妈妈又立了“遗言”一份，载明在原告母亲逝世后，由原告父亲将安顿的门面房同时赠与被告，原告父亲的生养死葬事宜均由被告担任，与其他子女无涉。原告的爸爸妈妈亲均在“遗言”的“赠与人”一栏中签字。2002年，原告的父亲又与被告缔结赠与合同一份，将门面房赠与被告，被告也领取了房子一切权证。2004年，原告诉至法院，以为1997年遗言不是其母亲的实在意思，且不契合代书遗言的法令规定，故恳求承认爸爸妈妈于1997年所立的遗言无效，并吊销父亲触及原告及其母亲的产业部分的赠与行为。    [剖析]    一种定见以为，依据法令规定，代书遗言应当由两个以上见证人在场见证，由其间一人代书，注下一年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗言人签名。原告母亲的遗言由原告父亲代书，但无其他见证人在场见证，故该代书遗言无效，依据1995年遗言，原告有权承继其母亲在门面房中的相应比例，原告父亲的赠与行为处置了原告的产业，该部分应为无效。    第二种定见以为，原告爸爸妈妈于1997年所立“遗言”不属“代书遗言”，是有用的，但其内容与原告爸爸妈妈于1995年所立遗言的内容相冲突，应推定为1995年遗言被吊销，原告已无权承继该门面房。原告的父亲将门面房赠与被告属有权处置，应为有用。    笔者赞同第二种定见，理由如下：    1、1997年遗言不是代书遗言。代书遗言是指由别人代为书写的遗言。在代书遗言中，代书人应当以“代书人”或“见证人”的名义呈现，责任仅为代书和见证，其代书的内容来源于遗言人的意思标明，代书人自己不作出有关遗言内容的意思标明。1997年遗言虽是由原告的父亲执笔，关于原告的母亲来讲，遗言似乎是由“别人代书”，但原告的父亲是作为“赠与人”签名，标明门面房由被告承继也是原告父亲的意思标明，所以不该确定其为“代书人”。    2、1997年遗言属一起遗言。所谓一起遗言是指两个或两个以上的遗言人将其一起一起的意思标明经过一个遗言表现出来，构成一个内容一起或彼此相关的全体遗言。一起遗言具有四个法令特征：一是一份遗言中有两个或两个以上遗言人；二是遗言内容是遗言人一起的意思标明；三是一起遗言处置的一般是遗言人的一起产业；四是一起遗言内容具有严厉的内涵全体性。本案中，1997年遗言完全契合一起遗言上述四个法令特征，首要，一份遗言中的遗言人为两人，即原告的爸爸妈妈；其次，遗言人具有一起的意思标明，原告爸爸妈妈都赞同门面房由被告承继；第三，该遗言处置的是原告爸爸妈妈，即遗言人的一起产业；第四，原告爸爸妈妈的意思标明是将整间门面房由被告承继，而不仅仅处置各自的产业比例，在内容上具有全体性。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）    【阅读  次】