山东省关于适用《劳作争议调停判决法》和《劳作合同法》若干问题的定见(鲁高法[2010]84号山东省 高 级人民法院山东省劳作争议判决委员会山东省劳作
人事争议判决委员会鲁高法[2010]84号印发关于适用《中华人民共和国劳作争议调停判决法》和《中华人民共和国劳作合同法》若干问题的定见的告诉全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院、青岛海事法院、各市劳作争议判决委员会、人事争议判决委员会：《山东省高级人民法院、山东省劳作争议判决委员会、山东省人事争议判决委员会关于适用〈中华人民共和国劳作争议调停判决法〉和〈中华人民共和国劳作合同法〉若干问题的定见》现已山东省高级人民法院审判委员会2009年1月19日第5次会议、山东省人力资源和社会保障厅厅务会讨论经过，现将该定见印发给你们，请仔细贯彻落实。实施中有什么问题，请及时陈述省法院、省人力资源和社会保障厅。二0一0年四月六日关于适用《中华人民共和国劳作争议调停判决法》和《中华人民共和国劳作合同法》若干问题的定见为了及时公正处理劳作争议案子，依据《中华人民共和国劳作争议调停判决法》（以下简称劳作争议调停判决法）、《中华人民共和国劳作合同法》（以下简称劳作合同法）、《中华人民共和国劳作合同法实施法令》和人力资源和社会保障部《劳作人事争议判决办案规矩》等有关规则，结合我省实践，拟定如下定见，供全省各级人民法院、劳作争议判决委员会、人事争议判决委员会参照实施。一、劳作争议处理准则1、人民法院、劳作争议判决委员会（以下简称判决委员会）处理劳作争议案子应当遵从合法、公正、及时、侧重调停等准则，依法维护劳作者和用人单位合法权益。二、关于劳作争议主体的有关问题2、起字号的个人合伙或个体工商户，应当以营业执照上挂号的字号为当事人，并一起注明该字号业主的根本情况。3、不具有合法运营资历的用人单位借用别人营业执照运营的，应当将不具有合法运营资历的用人单位和出借营业执照的用人单位列为一起当事人。三、关于适用劳作争议调停判决法的有关问题（一）关于劳作争议调停判决法第二条第（四）、（五）项相关用语含义的界定4、“作业时刻”争议，指因用人单位实施的作业时刻是否契合法令、法规、规章及依法缔结的集体合同、依法拟定和修订的劳作规章制度的规则而发作的争议。（补白：集体合同后应当加“劳作合同”，由于劳作合同中能够约好作业时刻而且法令层面高于规章制度。其实，4至13的名词解说底子没必要！）5、“歇息度假”争议，指因用人单位是否实施法令、法规、规章及依法缔结的集体合同、依法拟定和修订的劳作规章制度中有关法定度假期、法定歇息日、带薪年度假、探亲假、婚丧假、产假、哺乳假、计划生育假等政策性假期及用人单位自定的其他假期的规则而发作的争议。6、“社会稳妥”争议，详细包括以下内容：（1）因用人单位没有为劳作者依法交纳根本医疗、工伤和生育稳妥费，劳作者要求直接付出根本医疗、工伤和生育稳妥待遇和赔偿金而发作的争议。（2）用人单位依法为劳作者交纳工伤稳妥费，因用人单位是否应当依法承当的部分工伤稳妥待遇而发作的争议。7、“福利”争议，指因用人单位是否实施或许实施法令、法规、规章及依法缔结的集体合同、劳作合同和依法拟定修订的劳作规章制度中有关福利待遇等规则、约好而发作的争议。8、“训练”争议，指因用人单位是否实施或许实施法令、法规、规章及依法缔结的集体合同、劳作合同、训练协议、服务期协议和依法拟定修订的劳作规章制度中有关训练事项等规则、约好而发作的争议。9、“劳作维护”争议，指因用人单位是否为劳作者供给契合有关法令、法规、规章及依法缔结的集体合同、劳作合同和依法拟定和修订的劳作规章制度规则的劳作安全卫生条件等规范而发作的争议。10、“劳作报酬”争议，指因用人单位是否依据国家有关规则或许劳作合同约好，以钱银方式依照足额付出给劳作者劳作报酬而发作的争议。劳作报酬，包括计时薪酬、计件薪酬、奖金、补助和补助、加班加点薪酬以及特别情况下付出的劳作报酬，但不包括用人单位以钱银方式直接付出给劳作者的稳妥福利等待遇。11、“工伤
医疗费”争议，指用人单位是否应依法直接承当劳作者医治工伤或许作业病所发作的医疗费用而发作的争议。工伤医疗费，首要包括挂号费、检查费、医治费、药费、住院费、住院膳食补助费、统筹区域以外就医交通食宿费、护理费等与工伤或许作业病医治有关的费用。12、“经济
补偿”争议，指因用人单位是否实施法令规则或许劳作合同约好关于在免除或停止劳作合一起付出经济补偿及额定补偿、竞业束缚补偿等方面而发作的争议。13、“赔偿金”争议，指因用人单位是否存在违法行为应向劳作者付出赔偿金而发作的争议。（二）关于受理规模的有关问题14、下列争议，能够作为劳作争议案子受理：（1）依法办理《外国人作业证》的外国人与用人单位因用工发作的争议。（2）依法办理《台港澳人员作业证》的台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民与用人单位因用工发作的争议。15、下列争议，不归于劳作争议：（1）在校学生因实施与用工单位、校园三方签定的实习协议、作业协议而发作的争议；（补白：假如现已获得作业推荐书的学生只是与单位缔结作业协议呢？）（2）用工单位招用已超越法定退休年龄或许已享用退休待遇的人员而发作的争议；（3）其他依法不归于劳作争议的。关于不归于劳作争议的胶葛，能够经过其他途径依法处理。16、劳作争议当事人在调停组织受理后的法定调停期间内恳求判决的，判决委员会应予受理。17、关于经调停组织掌管调停，两边当事人到达的调停协议书，一方或两边当事人依法向判决组织或人民法院恳求承认调停协议效能的，应予受理。18、劳作者依据劳作合同法第三十条第二款和劳作争议调停判决法第十六条的规则，向人民法院恳求付出令的，应契合民事诉讼法第十七章的规则。劳作者依据劳作合同法第三十条第二款的规则恳求付出令被人民法院判决完结催促程序后，劳作者能够就争议事项向判决委员会恳求判决；劳作者依据劳作争议调停判决法第十六条的规则恳求付出令被人民法院判决完结催促程序后，劳作者能够直接向人民法院申述。（补白：《民事诉讼法》第十七章 催促程序第一百九十一条 债权人恳求债款人给付金钱、有价证券，契合下列条件的，能够向有统辖权的基层人民法院恳求付出令：（一）债权人与债款人没有其他债款胶葛的；（二）付出令能够送达债款人的。恳求书应当写明恳求给付金钱或许有价证券的数量和所依据的现实、依据。第一百九十二条 债权人提出恳求后，人民法院应当在五日内告诉债权人是否受理。第一百九十三条 人民法院受理恳求后，经检查债权人供给的现实、依据，对债权债款联系清晰、合法的，应当在受理之日起十五日内向债款人宣布付出令；恳求不成立的，判决予以驳回。债款人应当自收到付出令之日起十五日内清偿债款，或许向人民法院提出书面贰言。债款人在前款规则的期间不提出贰言又不实施付出令的，债权人能够向人民法院恳求实施。第一百九十四条 人民法院收到债款人提出的书面贰言后，应当判决完结催促程序，付出令自行失效，债权人能够申述。）（三）关于判决时效的适用问题19、劳作者到相关部分上访、投诉，且不归于该部分统辖规模的或许向依法建立的劳作争议调停组织恳求调停，相关部分出具证明查验现实的，均属“向有关部分恳求权力救助”，视为劳作争议判决时效间断。（四）关于劳作争议案子审理中判决与诉讼的联接性程序问题20、（1）劳作者追索劳作报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金金额是指劳作者恳求判决的恳求金额，判决恳求触及数项内容，各项算计核算总额不超越当地月最低薪酬规范十二个月金额的，判决判决为结局判决；（补白：是指各项算计核算总额，而不是分项数额。假如按这样的解说，判决法第47条的含义不大。广东省的定见是分项数额，其了解更靠近实践。）（2）劳作者要求按国家规则的规范实施作业时刻、享用歇息度假权力而发作争议，以及劳作者与用人单位发作本定见第6条规则的社会稳妥争议，判决判决为结局判决；（3）劳作者因要求按国家的劳作规范实施作业时刻、享用歇息度假权力和社会稳妥而发作的劳作报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金争议，按本条第一款第（1）项规则实施。21、当事人依据劳作争议调停判决法第二十九条规则，以判决委员会逾期未作出受理决议而直接向人民法院提申述讼的，当事人应当向人民法院提交判决委员会出具的已承受其恳求资料的凭据及没有受理的证明，判决委员会出具相应凭据和依据后停止有关案子的审理。当事人依据劳作争议调停判决法第四十三条第一款规则，以判决委员会逾期未作出判决判决而直接向人民法院提申述讼的，人民法院经检查的确不存在请示待批、工伤承认、伤残判定、当事人因故不能参与判决活动及其他阻碍判决办案进行的客观情况等间断事由的，应当予以受理。人民法院在检查时能够要求当事人供给判决委员会出具的《受理告诉书》及没有判决的证明。22、判决委员会依据劳作争议调停判决法第四十四条的规则作出先予实施判决的，劳作者向人民法院恳求先予实施的，应当向人民法院供给以下资料：（1）先予实施判决书；（2）判决书送达证明。23、判决结局的劳作争议判决，劳作者已恳求人民法院实施，而用人单位依法恳求吊销该判决的，人民法院应当对被实施产业间断实施。如该判决被判决吊销的，应当判决完结实施。吊销判决的恳求被驳回的，人民法院应当康复实施。24、依据审理吊销判决判决、实施判决判决案子的实践需求，人民法院能够向作出原判决的判决委员会调阅檀卷。在收到人民法院调阅信件后，判决委员会应当及时供给檀卷。人民法院在办理上述案子过程中作出的判决，应当送作出原判决的判决委员会。四、关于适用劳作合同法的有关问题25、劳作
合同期满，因劳作者有下列景象之一而续延，因而到达劳作者在同一用人单位接连作业满10年，劳作者提出缔结无固定期限劳作合同的，用人单位应当与劳作者缔结无固定期限劳作合同：（1）从事触摸作业病损害作业的劳作者未进行离岗前作业健康检查，或许疑似作业病病人在确诊或许医学观察期间的；（2）患病或许非因工挂彩，在规则的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。26、劳作合同期满，劳作者仍在用人单位供给劳作，用人单位未表明贰言的，应当依照劳作合同法第十条第二款、第十四条第三款的规则，在原劳作合同期满后的一个月内与劳作者缔结固定期限、无固定期限劳作合同。27、用人单位具有歹意躲避劳作合同法第十四条的下列行为，劳作者的作业年限和缔结固定期限劳作合同的次数应当接连核算：（1）有依据证明劳作者因用人单位的原因被迫辞职的，再从头与其缔结劳作合同的；（2）经过建立相关企业，在与劳作者缔结劳作合一起替换交流用人单位名称的；（3）经过不合法劳务差遣的；（4）经过不合法非全日制用工的；（5）其他显着违背诚信和公正准则的躲避行为。（补白：该躲避的总能躲避，比方，劳作者到达缔结无固定期限劳作合同的条件后，单位规划种计划任劳作者挑选，一是签定无固定期限合同，二是按非全日制对待——每天作业四小时薪酬待遇不变，劳作者当然要挑选后者。）28、劳作合同法实施之日存续的劳作合同，在劳作合同法实施后免除或停止，依照劳作合同法第四十六条规则应当付出经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳作法及有关政策规则核算；2008年1月1日后的经济补偿依照劳作合同法的规则核算。经济补偿金的基数，即为劳作者在劳作合同免除或许停止前12个月的平均薪酬。（补白：第2款的规则没有触及到特别景象，比方，患病或非因公受伤等特别情况，无法供给正常劳作的，其薪酬也不是正常收入，因而，有必要作出相应的规则。例如，某劳作者在同一个单位作业了30年，患病之前月薪酬为80000元，免除劳作合同前一年的薪酬只是为800元，按此解说就要按800元作为基数了？当然显失公正。）29、劳作合同法实施后，用人单位违法免除或停止劳作合同，劳作者不要求持续实施劳作合同或许劳作合同现已不能持续实施的，用人单位应当依照劳作合同法的规则向劳作者付出赔偿金，不再另行付出经济补偿金。赔偿金的核算年限自用工之日起核算。30、用人单位自用工之日起超越一个月但不满一年未与劳作者缔结书面劳作合同的，应当向劳作者每月付出二倍的薪酬，其间加付的一倍薪酬不归入经济补偿金或赔偿金的核算基数。（补白：另一倍的薪酬不是薪酬，而是对单位的赏罚。）31、用人单位与劳作者约好竞业束缚，用人单位未依照约好付出经济补偿的，劳作者能够要求用人单位实施竞业束缚协议，付出经济补偿。自作业交代完成后满一个月，用人单位没有给予劳作者经济补偿的，劳作者能够不受竞业束缚协议的束缚。用人单位在竞业束缚条款中约好的违约金过火高于劳作者违约形成的丢失的，人民法院、判决委员会能够依据劳作者的恳求对违约金数额予以恰当调整。（补白：单位违约，竞业束缚协议自行失效；个人违约，单位能够追究责任。）32、劳作合同法实施前缔结、实施后持续实施的劳作
合同条款与劳作合同法第二十五条冲突的，自2008年1月1日起，按劳作合同法第二十五条的规则实施。33、用人单位违法免除劳作合同的决议被吊销后，劳作者要求付出违法免除劳作合同期间的薪酬，劳作者在判决、诉讼期间的劳作报酬应当按用人单位违法免除劳作合同前劳作者供给正常劳作应得薪酬核算。（补白：规则的太抽象了。违法免除后，劳作者是不上班的，假如从恳求判决到一审二审大约要1年左右的时刻了。）34、用人单位与劳作者未书面约好实践付出的薪酬是否包括加班费，用人单位有依据证明已付出的薪酬包括加班费的，能够承认用人单位已付出的薪酬包括加班费。但经折算后，法定作业时刻劳作者供给正常劳作后所得薪酬等于或许低于当地最低薪酬规范的在外。35、劳作者加班费核算基数，应当依照法定作业时刻内劳作者上一月份供给正常劳作所得实践薪酬扣除该月加班费后的数额承认。劳作者上一月份没有供给正常劳作的，依照向前顺推至其供给正常劳作月份所得实践薪酬扣除该月加班费后的数额承认。法定作业时刻劳作者所得实践薪酬扣除该月加班费后的数额低于当地最低薪酬规范的，依照最低薪酬规范实施。36、劳作者建议加班费，应当供给加班现实的相关依据。用人单位否定劳作者加班的，用人单位应当对劳作者未加班的现实负举证责任。用人单位以现已劳作者承认的考勤记录证明劳作者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳作者追索两年前的加班费，举证的确充沛的，应予支撑，但法令法规等还有规则的在外。（补白：劳作者自己证明10年乃至更长时刻的加班费需求相关依据的规则，对劳作者十分晦气。这儿把“举证倒置”给否定了——薪酬单据归于单位办理的权限，《薪酬付出暂行规则》、《山东省企业薪酬付出方法》以及《会计法》要求单位至少保存15年备检，为什么不可思议作了这个规则？）37、下列景象不归于用人单位应当付出加班费的规模：（1）用人单位因安全、消防、节假期等特别需求，经劳作者赞同按排劳作者从事与本职作业无关的值勤使命；（2）用人单位组织劳作者从事与本职作业有关的值勤使命，但值勤期间能够歇息的。上述景象，劳作者能够要求用人单位依照劳作合同、规章制度、集体合同或常规等付出相应待遇。五、附 则38、事业单位与其实施聘用制的作业人员之间发作的争议，除法令、法规或许国务院还有规则的，能够参照本定见实施。39、本定见自2010年6月1日起实施。本定见实施前下发的有关定见与本定见规则不一致的，以本定见规则为准。
