一、法理解析
要发作用人单位的代替职责，有几个必要条件：
首要是主体的适格，即劳作者和用人单位之间存在劳作联系。假如不存在劳作联系，那么就不或许存在代替职责，而存在劳作联系则有要求用人单位契合《劳作合同法》和《劳作合同法施行法令》的有关要求，即所谓“用人单位”是指“中华人民共和国境内的企业、个别经济安排、民办非企业单位等安排”和“依法树立的会计师事务所、律师事务所等合伙安排和基金会”，一起依照《劳作合同法》第七条的规则“用人单位自用工之日起与劳作者树立劳作联系”，因而“用工”的发作是劳作者和用人单位之间发作劳作联系的重要因素。那么何为“用工”?笔者以为，只要是发作了用人单位计划为劳作者的劳作付出劳作报酬的行为，就可认定为“用工”，也即“计酬”就可作为“用工”的证明。因为劳作联系的树立有合法的劳作联系和不合法的劳作联系，例如用人单位与劳作者长时间不缔结劳作合同，乃至还长时间拖欠工资，更有甚者该劳作者是未满16周岁童工，上述一系列的不合法行为不能以不合法劳作联系而一概予以撤销，因为这些都是“用工”行为，因而在界定劳作联系过程中，不合法的劳作联系尽管不受法令维护，可是现已发作的“用工”行为，法令应当对劳作者进行必要的维护，假如某一劳作者未满16周岁不合法在用人单位打工给第三人构成危害，用人单位相同应该承当代替职责，而不能以劳作联系不合法为由进行抗辩。
其次，劳作者的侵权行为有必要是因履行作业任务而导致的。该履行作业任务不只仅指在作业场所内进行作业，也不只仅指8小时内正常的作业时间，只要是同履行作业有关，不管在何处，不管在何时，均归于“履行作业任务”，例如劳作者周日加班、劳作者在上下班途中、劳作者被差遣出差期间、劳作者晚上参与用人单位的客户款待应付等所发作的对第三人构成危害，均应认定是归于“因履行作业任务“所构成的。
第三，应当对第三人构成的危害具有
补偿职责。假如对第三人构成的危害不归于侵权，则用人单位不用补偿。例如劳作者出差期间受第三人托付将一旧电视机丢掉，或许是税务部分稽查人员对偷税漏税行为进行处分等均不构成侵权职责。
二、用人单位承当代替职责的三种景象
劳作者在履行作业任务中发作侵权行为对别人构成的危害，归纳起来，能够分为三类：
(一)劳作者无差错侵权
事例：张某受其作业单位托付驾车前往某单位运送盐酸，在运送过程中，与抽酸泵出酸口相连的塑料软管接头处发作崩裂，盐酸从崩裂的管道接口处喷溅出来，将张某烧伤。该单位当即清查接管口作业是否契合要求，接管口作业乃该单位王某的职责，通过检查剖析，王某的作业程序彻底契合要求，而是单位所收购的接管口存在质量危险导致这起事端的发作。张某除了依照有关规则享用工伤待遇之外，是否能够建议用人单位承当侵权补偿职责?
依据《侵权职责法》第三十四条的规则，王某作为用人单位的作业人员因履行作业任务构成张某危害的，由用人单位承当侵权职责，因而张某除了享用工伤待遇之外，还能够要求用人单位承当危害补偿，王某在本起事情中无任何差错，可是用人单位有必要为王某的无差错行为所导致的张某的人身损伤承当补偿职责。
在该起事端中，张某依据与用人单位树立的劳作联系，然后与用人单位之间构成工伤保险联系，因而只要是在作业中发作的工伤事端，张某均可向用人单位建议工伤保险补偿;其次，尽管王某的作业无差错，可是也给张某构成了人身损伤，有权向侵权人王某建议权力，依据法令的规则，该职责由用人单位承当，因而张某有权取得两层补偿。
(二)劳作者有差错侵权
事例：李某与某劳务公司缔结劳务差遣合同至A公司担任司机作业，李某在A公司工地作业时，将路过的江某撞成重伤，江某要求A公司承当补偿职责，后经查询发现，李某的驾驶执照为小型车(C照)，为了取得这份作业而假造了卡车驾照(B照)，A公司和该劳务差遣公司的协议中，曾要求该劳务公司关于差遣的劳务工进行必要的布景查询审阅，保证劳务工所供给的材料和信息的真实性，因而A公司要求劳务公司承当相应的补偿职责。
依据《侵权职责法》第三十四条第二款的规则，劳务差遣期间，被差遣的作业人员李某因履行作业任务构成江某危害的，由承受劳务差遣的用工单位A公司承当侵权职责;劳务差遣单位有差错的，承当相应的弥补职责。因而首要应当由A公司承当关于江某的补偿职责，依据劳务差遣公司关于李某假造驾驶执照一事负有未尽到尽职查询审阅的职责，故而具有不行推脱的职责，应当承当相应的弥补职责。
(三)有争议的部分侵权景象
事例：谢某刑满释放在某经济酒店担任服务员，某日夏某送开水至一房间时，发现房内仅一女士韩某，故萌发恶意，欲对韩某施行强奸，因为韩某及时大声呼救未能得逞，可是韩某因为遭到影响导致精力不正常，韩某全家要求该经济型酒店承当补偿职责。
关于上述案子，经济型酒店以为谢某因为强奸未遂现已追究其刑事职责，韩某家族能够提起附带民事诉讼要求谢某承当补偿职责，可是韩某家族以为，夏某是在履行作业任务期间，使用履行作业任务之便当才施行强奸行为的，因而负有不行推脱的职责。
关于上述案子中的韩某的行为是否归于“因履行作业任务”还有待于施行细则或许司法解释进一步地清晰，相同在作业单位中存在的比如上司对部属、教师关于学生的性骚扰行为是否归于“因履行作业任务”，仍然存在许多的争议，可是立法根本倾向这类案子由用人单位承当代替职责。
三、防备代替职责发作的途径
《侵权职责法》第三十四条的规则，关于被侵权者而言，使得到了法令的清晰维护，可是关于用人单位而言，则是增加了法令职责，因而，怎么防备代替职责则是用人单位有必要研讨的新的办理要求。用人单位有必要及时留意防微杜渐，才干躲避相应的法令危险。
首要，用人单位有必要对劳作者进行翔实的布景查询。为了了解劳作者在曩昔的作业布景中是否呈现过严峻过错或许是违法违纪的现象，有必要施行必要的尽职的布景查询，根绝相似现象再度发作的或许性。
其次，用人单位有必要对劳作者的作业标准进一步清晰要求，并进行严厉的训练和教训。有必要在职工手册中反复强调作业标准，包含安全守则、作业操行、品德道德等，然后尽或许根绝侵权行为的发作。
第三，重视细节办理。关于日常作业中呈现的各种细节问题要及时处理，关于职工在日常作业中有或许呈现的违规现象要及时阻止，关于现已呈现或许的危险和苗子，要及时惩办，真实起到防患于未然。
