在人多粥少的修建商场,垫资施工是一个普遍存在的问题。所谓垫资是指:承包方在修建施工过程中,不要求发包方先付出工程款或许付出部分工程款,而是使用自有资金先出场进行施工,待工程施工到必定阶段或许工程悉数完成后,由发包方再付出垫支的工程款。今日
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一、工程垫资的首要表现方式
由于我国各地建造行政主管部门发布的规范性文件一般均对垫资合同加以制止,所以建造工程合同中的承发包两边为了躲避政府部门监管、查办,用各式各样的手法把带资、垫资条款合法化。
这些隐晦的垫资方式首要有以下几种:
1、用是非合同的方式来签定垫资合同或垫资条款 所谓“是非合同”便是指发包人与承包人之间就同一建造工程签定两份不同版别的合同,其间一份是中标合同,另一份是内容与中标合同不一致的合同。一般来说,通过投标、投标现已存案后的建造工程施工合同由于建造行政主管部门的严厉监管,一般不会呈现带资、垫资条款。所以为了躲避建造行政主管部门的监管,发包方在与承包方签定正式建造工程施工合同的之前或之后,要求承包方用承诺书的方式或补充协议的方式签定垫资合同或垫资条款,这种“补充协议”或许“承诺书”便是所谓的“黑合同”。而最高人民法院《关于审理建造工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解说》第21条对“是非合同”的效能是这么规则的“当事人就同一建造工程另行缔结的建造工程施工合同与通过存案的中标合同实质性内容不一致的,应当以存案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
2、用质量保证金的方式来签定垫资合同或垫资条款 在签定正式建造工程施工合同前或后,要求修建商写一个承诺书或签一个补充协议,要求修建商拿出必定数额的资金给发包人作为质量保证金,质量保证金在工程完毕今后再返还给修建商。
3、用履约保函或履约保证金的方式来签定垫资合同或垫资条款 《投标投标法》第60条规则:“中标人不实行与投标人缔结的合同,履约保证金不予交还,给投标人形成的丢失超越履约保证金数额的,还应当对超越部分予以
补偿;没有提交履约保证金的,应当对投标人的丢失承当补偿职责。”在签定正式建造工程施工合同前或后,要求修建商写一个承诺书或签一个补充协议,要求修建商拿出必定数额的资金给发包人作为履约保函或履约保证金,履约保函或履约保证金在工程完毕今后再返还给修建商。
4、用告贷合同来签定垫资合同或垫资条款 在签定正式建造工程施工合同前或后,别的再签定一个告贷合同,由修建商借—定数量的资金给发包人,待工程完毕今后发包人把所借资金返还给修建商。由于企业之间的假贷合同是国家法律所明令制止的,修建商就用项目经理或许第三人的名义借给发包人,使假贷合同合法化。
危险的防备
1、首要,充沛了解与正确适用最高院《关于审理建造工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解说》第六条规则。本条中,当事人对垫资以及垫资利息有无约好将直接影响处理的成果,分为以下三种状况:
(1)当事人对垫资和垫资利息有约好的从约好;
(2)垫资没有约好或约好不明的,按工程欠款处理;
(3)垫资利息没有约好或约好不明的,法院不予支撑。还的一点需求留意的是,即便当事人之间对垫资以及垫资利息有了清晰约好,约好的内容也遭到必定约束。依照本条司法解说的规则,两边约好的利息核算规范高于中国人民银行发布的同期同类借款利率的,超出部分法院不予支撑。
2.在约好带资、垫资条款的时分,付款的时刻不要超越竣工今后的6个月。由于最高人民法院关于建造工程价款优先受偿权问题的批复(法释[2002]16号)中第4条规则:建造工程修建商行使优先权的期限为6个月,自建造工程竣工之日或许建造工程施工合同约好的竣工之日起核算。假如付款时刻超越6个月,就会损失优先受偿权。
3.要仔细做好每月的月形象进展报表。由于月形象进展报表是付出工程价款的根据,假如合同有约好按月形象进展付出工程款,若发包人不付出工程款,就依照拖欠工程款处理,这样被拖欠的工程款利息就能得到维护。
4.和分包单位、资料商签定合同的时分,要把带资、垫资的危险把握好,必要的时分把这个危险转嫁给分包单位、资料商。
近年来业界就此问题也有一个盛行甚广的判别:10个工程9个垫;垫到正负零是谦让的,垫到结构竣工也不稀罕。可见,垫资现象在我国修建范畴广泛存在,具有普遍性。咱们
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