案情：
被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以盈利为意图，各出资1万元，在未经权力人答应的情况下，一起出资出产、出售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形象的挂件等产品。同年3月起共出产未贴附商标的“5cm海宝毛绒玩具挂件”729400只，并向上海发送货品;吴海江、涂宏名别离租借上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1楼房子，用于寄存上述海宝挂件等产品并对外出售。同年6月24日，吴海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员捕获，并以涉嫌犯冒充注册商标罪被拘捕。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵略著作权罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理以为，被告人吴海江、周理志、涂宏名以盈利为意图，未经
著作权人答应，出产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外出售，系仿制发行相关美术作品的行为，三名被告人均已构成侵略著作权罪，且属“有其他特别严峻情节”，依法应予刑事处分，故别离判处三名被告人有期徒刑四年，并处分金7.5万元。一审宣判后，被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁决驳回上诉，维持原判。
不同观念
本案的特殊性在于涉案海宝形象不只进行了著作权挂号，并且在第28类玩具类产品进步行了商标注册。关于被告人出产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵略著作权罪观念较一致，争议较大的是被告人的行为是否构成冒充注册商标罪。
本案中，被告人系以冒充注册商标罪被拘捕，却以侵略著作权罪被提起公诉，也反映出公诉机关对该问题存在着不同的知道。将别人的平面注册商标用作相同产品的外形，或许说
平面商标立体化运用是否构成商标意义上的运用?假如构成商标运用，是否是相同商标的运用，从而构成冒充注册商标罪?对此，实践中存在着不同的观念：
某公诉人以为，私行制作和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同产品上运用同一商标，构成商标侵权，严峻的构成冒充商标罪。因而，本案被告的行为实践上构成侵略著作权罪和冒充注册商标罪的竞合，公诉机关能够任选其一提起公诉。
某教授以为，顾客之所以乐意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身心爱，是毛绒海宝形象本身使产品具有了实质性价值。很难幻想顾客会将毛绒海宝玩具本身视为差异该玩具来历的标志。假如权力人请求将立体的海宝形状注册在玩具上，也会因立体海宝具有“美学功用性”而无法取得注册。因而，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵略商标权的问题。并且取得注册的是平面海宝形象，与立体的毛绒海宝玩具不或许构成“同一商标”。
某工商执法人员以为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，归于
商标法意义上的商标运用行为，构成商标侵权;但因为平面商标和
立体商标的体现形状不同，二者不归于冒充注册商标罪中对相同商标的运用，因而，不构成冒充注册商标罪。
法官说法：
平面商标立体化运用不归于相同商标的运用
笔者赞同第三种观念，假如运用平面商标的产品形状具有非功用性和显着性，不论顾客现实上是否现已将其视为辨认产品来历的标识，咱们都不能否定该产品形状具有辨认来历的或许性，别人作为产品形状运用即构成商标运用。但究竟立体商标与平面商标的形状不同，在冒充注册商标罪未清晰规则的情况下，平面商标立体化运用并不归于相同商标的运用，因而，并不受冒充注册商标罪的规制。
1.涉案行为构成商标运用行为
因为并非一切的平面商标当然能够注册为三维立体商标，假如与平面商标相同的产品形状并不满意商标注册的条件，别人将平面商标用作产品形状天然不构成商标运用。因而，问题转化为特定的产品形状是否能够进行立体商标的注册。依照我国商标法的规则，三维标志请求商标注册，不只需具有显着性，还需求具有非功用性。平面商标用作产品形状若要构成商标运用，也需求满意非功用性和显着性的要求。
一方面，海宝形象作为产品形状并不具有功用性。对立构成商标运用的观念以为，海宝形象具有“美学功用性”，即便产品具有实质性价值的形状。理由为“顾客之所以乐意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身心爱，从而使产品具有了实质性价值”。但笔者以为这种观念并没有精确掌握商标法非功用性准则的立法主旨。依照该观念的逻辑，假如产品的形状越异乎寻常，在商业上越是成功，却越不或许得到商标法的维护。这是与一般的商业实践违背的，也会极大地按捺出产者在美化产品时的创造性和幻想力。现实上，商家正是看中了产品外观的共同招引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志请求商标注册之所以遭到非功用性的约束，并不是因为某个产品形状非常心爱——没有商家会挑选令顾客厌烦的产品外观，而是出于维护商场自在竞赛的考虑。无论是产品本身性质发作的形状，仍是为取得技能作用而需有的形状，仍是使产品具有实质性价值的形状，假如答应注册为商标，都会使商标权人取得某种按捺自在竞赛的优势。就本案而言，尽管海宝形象非常心爱，特别受顾客欢迎，但竞赛者并不是有必要运用该形状才干进行自在相等的竞赛，其还能够规划出其他相同好乃至更心爱的形象。
另一方面，海宝形象作为产品形象也具有显着性。与传统商标比较，产品外形等立体商标要在顾客心目中实践取得差异来历的功用的确很难，究竟顾客的购物习气需求时刻培育。但在社会消费日益符号化的年代，只需特定的产品外形具有辨认来历的或许性，不归于产品通用的形状或对产品具有描述性的形状，咱们就应该答应其注册为商标。即便该产品外形或许还具有其他比如美化产品、招引顾客等功用，咱们也不该疏忽或否定其作为商标辨认来历的功用。海宝形象作为上海世博会的吉祥物，具有极高的知名度，不论顾客根据何种原因购买海宝毛绒玩具，顾客一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不行争论的现实。因而，海宝形状不只具有作为商标的固有显着性，并且现实上也现已具有取得显着性。已然海宝形象满意立体商标的注册条件，能够作为立体商标运用，别人将海宝形象用作产品形状的行为天然构成商标运用行为。
2.涉案行为不构成相同商标的运用
最高人民法院、最高人民检察院2004年12月实施的《关于处理侵略知识产权刑事案件详细运用法令若干问题的解说》第八条第一款规则：“刑法第二百一十三条规则的‘相同的商标’，是指与被冒充的注册商标完全相同，或许与被冒充的注册商标在视觉上根本无差别、足以对大众发作误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月公布的《关于处理侵略知识产权刑事案件适用法令若干问题的定见》第六条对此作了进一步清晰，即具有下列景象的，能够认定为与其注册商标相同的商标：改动注册商标的字体、子母大小写或许文字反正摆放，与注册商标之间仅有细微差别的;改动注册商标的文字、字母、数字等之间的距离，不影响体现注册商标显着特征的;改动注册商标色彩的;其他与注册商标在视觉上根本无差别、足以对大众发作误导的商标。
平面商标用作产品外形显着不归于前面三种景象，那么是否归于“在视觉上根本无差别”的商标呢?笔者以为，平面商标与产品形状立体商标之间并不归于视觉上根本无差别的相同商标，本案中被告的行为并不满意冒充注册商标罪的构成要件。
首要，从体现形状上看，平面商标和产品形状商标在视觉上存在较大差异。前者归于二维平面标志;后者则是占有必定立体空间的三维标志。顾客在认牌购物过程中，尽管或许会以为运用平面商标产品形状的产品与平面
商标专用权人或许会存在直接或直接的联络，从而发作混杂，但因为产品形状除了差异来历功用，往往还具有招引顾客等其他功用，顾客往往不会以为产品外形与平面商标是同等的，有的或许也不会立刻联想到平面商标的存在。
其次，从商标法的维护条件看，平面商标和产品形状立体商标遭到维护的条件是不同的。某个平面标志尽管契合请求注册平面商标的条件，但并不必定能够作为产品形状注册立体商标，依然需求承受非功用性的检查。权力人享有平面商标的专用权，并不意味着对运用平面商标的产品形状也享有专用权，权力人有必要另行请求立体商标注册。而假如平面商标和产品形状商标归于相同的商标，权力人便能够根据平面商标直接享有运用相关产品形状立体商标的权力，这与商标法的规则是不相契合的。因而，平面商标和立体商标并不是相同的商标。
综上，将平面商标用作产品的形状进行立体化运用的行为尽管构成商标运用行为，但因为这种运用不归于在相同产品上运用相同商标，不满意冒充注册商标罪的构成要件，不构成冒充注册商标罪。但因为海宝形象既遭到著作权的维护，又遭到商标权的维护，在被告人的行为契合侵略著作权罪构成要件的情况下，法院以侵略著作权罪追查被告人的刑事责任是正确的。(文中人名均为化名)
相关法令：
冒充注册商标罪，是指违背国家商标办理法规，未经注册商标一切人答应，在同一种产品上运用与其注册商标相同的商标，情节严峻的行为。
未经注册商标一切人答应，在同一种产品上运用与其注册商标相同的商标，具有下列景象之一的，归于刑法第二百一十三条规则的“情节严峻”，应当以冒充注册商标罪判处三年以下有期徒刑或许拘役，并处或许单处分金：
(一)非法经营数额在五万元以上或许违法所得数额在三万元以上的;(二)冒充两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或许违法所得数额在二万元以上的;
(三)其他情节严峻的景象。
具有下列景象之一的，归于刑法第二百一十三条规则的“情节特别严峻”
