在专利侵权判别中,许多国家都有必定的过程,象美国采纳两步专利侵权确定法。〔8〕在
著作权侵权判别中,为了正确确定侵权,也需求区别若干过程。
1992年,美国联邦第二上诉法院在“阿尔泰”计算机软件侵权案中,采纳了最新的“三步剖析法”(three-step analysis):第一步,将程序中受著作权法维护与不受维护部分分门别类;第二步,将不受维护部分过滤别离;第三步,将受维护部分与被控侵权的软件作比较。
〔9〕终究承认侵权是否建立。上述承认是否侵权的办法,对其他类型著作权侵权案的确定也有学习意义。
依据著作权维护的特色,著作权侵权行为的确定可分为以下几步:
1.对原告著作的剖析
我国和世界上绝大多数国家对著作权的发生采纳主动维护准则,即著作一经创造完结,著作权即告发生。因而,与专利、商标等其他类型的知识产权侵权确定不同,著作权侵权确定还涉及到权力的有用性问题。
一部具有有用著作权的著作有必要一同具有下述条件:a、归于著作权法维护的著作规模;b、具有独创性;c、能以某种有形办法仿制。只需有任何一个条件不具有,原告著作就不受著作权法维护。这样,被告当然未侵权。假如原告著作一同契合上述条件,则该著作享用著作权法维护。这样,侵权确定可进入下一程序。
2.对被控侵权著作及被告运用办法的剖析
对被控侵权著作的剖析,可适用以下两个规范:一是“触摸”,即触摸前一著作的时机;二是“本质类似”,即应受著作权维护部分本质类似。其间,后者是确定的要点。在确定原、被告的著作是否“本质类似”时,可学习上文说到的“三步剖析法”,行将原告著作中受著作权维护的部分(不包括“思维”及已处于公有领域中的“思维的表达”)与被告著作的相应部分进行比照,断定两者是否本质类似。
上述两个确定规范在其他国家和地区的司法实践中被有用地运用。例如,美国法院在一同音乐著作侵权案中,以被告有触摸前一著作的时机(即他曾听过前一著作的演奏),及在被告著作与原告的在先著作之间存在着本质类似,而断定被告侵权。〔10〕?另一个比如是,南澳大利亚最高法院在审理一同恳求发布“非侵权声明的诉讼”时,经过扫除后一作者在创造中触摸前一作者著作的可能性,一同否定了二者的著作内容的本质性类似,然后断定被告未侵权。〔11〕
在我国司法实践中,人民法院在确定原、被告著作之间是否存在本质性类似方面也有过成功的事例。例如,北京市西城区人民法院在《末代皇帝的后半生》一书侵权纠纷案中,经过必定被告著作的独创性,即否定被告著作与原告著作间的本质性类似,然后断定被告未侵权。〔12〕假如被告的行为归于运用著作的行为,那么,就需求对被告的运用办法进行剖析。有关的知识产权法令对“运用办法”规则了不同的意义。如在专利法中指的是“施行”——将某项专利运用于工业,按阐明制造出相同的产品或许运用相同的办法;与之相敌对,在著作权法中指的是“仿制”——以印刷、复印等办法将著作制成一份或许多份。当某一客体(如有用艺术品或
外观设计著作)遭到专利法与著作权法的不同视点的维护时,特别应留意区别“施行”与“仿制”这两种不同的运用办法,不同的运用办法构成不同类型的侵权行为。