商标维护的法令结构是指一个国家对商标维护目的、维护目标以及商标权力获得办法的根本组织。在这一范畴，因为前史及其他原因，国际各国商标维护的法令结构呈现出多样化的特征。商标权力获得准则的类型，既有运用获得，也有注册获得，还有一起选用运用与注册获得;在选用注册准则的国家里，既有将注册商标和未注册商标统一在一个一起的维护伞之下的单轨制，也有以
商标法维护注册商标、以竞争法或侵权法维护未注册商标的双轨制。运用准则重视实体公平，维护使商标具有价值的主体的利益，注册准则偏重法令次序的稳定性以及商标权确实定性。各国或区域在商标维护的根本结构上，除了保持植根于本身法令传统中的原有准则以外，也相互罗致其他准则中表现公平性或许契合经济交易开展趋势的做法。
商标维护的法令结构是指一个国家对商标维护目的、维护目标以及商标权力获得办法的根本组织。在这一范畴，因为前史及其他原因，不同法系的国家对这些根本问题有着各自不同的知道，构成了各具特色的商标维护的法令结构。迄今为止，咱们对商标法令维护的根本准则尚缺少体系并具有理论深度的研讨。研讨商标维护的法令结构及其相应的理论基础，有助于咱们全面掌握商标法令维护准则的根本相貌。本文试以商标权力的构成准则为中心，以比较法为办法研讨商标维护的法令结构，整理当今国际上商标权力构成准则的各种类型，剖析这些准则赖以发作的不同前史布景、法令传统及其理论基础，点评上述准则的利害，并对商标维护法令结构的演化予以谈论。
一、商标维护准则的根本结构
当今国际各国的商标维护准则呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权力获得准则的不同，又表现为在实施注册准则的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的维护形式。因而，各个国家(与区域)之间表现出杂乱多样的商标维护的法令结构。“各种法令准则在约束维护与扩张维护的南北极之间选取了不同的方位。该问题(指商标维护的办法-引者注)因注册商标维护和不正当竞争或冒充维护之间的联系的差异而变得杂乱化。”
商标权力获得准则
首要需求清晰的是，本文所评论的是商标权力的原始获得。人们所了解的产业权益的原始获得办法包含了占有、添附和加工等。(注：拜见[英]F?H?劳森、 B?拉登：《产业法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第70～73页。)关于物这种传统的法令维护目标所享有的权力，系依据主体的某项特定行为而获得。一起为民事权力的商标权的原始获得则与此有所不同。从现在国际各个国家和区域的相关法令规则来看，商标权力的原始获得因不同的权力获得准则而有不同的要求。
商标维护的前史标明，最早对商标供给维护的普通法国家经过判例法以商标在大众中享有名誉为维护条件，而商标名誉则是经过商标的运用建立起来的。(注：这儿的“运用”是指与产品或服务相联系、首要而且继续地运用商标。开端的运用办法表现为将商标直接贴附于产品、产品包装或容器之上。)直接继承了英国判例法然后又有了进一步开展的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论以为，商标的运用是获得商标权的条件。从20世纪初开端，商标权的获得有了一种全新的形式-经过特定的行政程序即注册，发作商标权。至此，商标的“运用”(注：除了作为权力发作的依据以外，在商标法令范畴，“运用”还在以下两种含义上被着重：一个是作为商标注册的条件，首要指选用运用准则的国家所实施的注册准则对
商标注册条件的要求。如美国《商标法》的规则。另一个是作为注册商标存续的条件。)或“注册”成为两种获得商标权的准则。国际交易组织的《与交易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs)也反映了商标权获得上的上述两种准则。该协议第16条第1款在规则了注册商标所有人所享有的专有权的一起，对依据运用获得的权力给予了认可。为了避免顾客发作混杂，无论是运用准则仍是注册准则，都对在相同或类似产品或服务上的相同或近似的商标的运用权予以约束，即相关的独占权只给予先运用人或先请求人。因而，上述两种准则之间的联系可概述为“先运用对先请求”。
运用准则是一种较早呈现当今仍为某些国家所选用的商标权的获得准则。依据这一准则，对某项商标的独占运用权归属于该商标的首要运用者。从权力的原始获得的视点来看，这种景象之下的商标权力的获得与物权的获得类似，即主体对商标的首要运用行为这一法令现实是商标权力构成的依据。一起，“运用”所及的地舆规模决议了权力的效能规模。现在，只要美国和菲律宾的商标准则仅以运用作为建立商标权的依据。
在美国，除了判例法以外，商标维护方面的联邦制定法-《1946年商标法》(《兰哈姆法》)也表现了商标的运用要求。商标与运用之间的密切联系反映在该法对“商标”所作的界说之中。(注：15 U.S.C.§1127.)与选用注册准则国家的注册准则不同，该法所规则的注册仅仅作为“对
所有权建议的推定了解”;(注：15 U.S.C.§1072.)与选用注册准则国家的制定法不同，该法仅仅对业已存在的经过运用而发作的普通法上的商标权予以制定法上确实认，而不是创设新的商标权获得途径。(注：Arthur R.Miller & Michael H.Davis，Intellectual Property，West Publishing Company，1983， pp.149～150，p.145.)从《兰哈姆法》的有关规则能够看出，联邦商标注册的含义首要表现在以下几方面：在全国规模内“推定了解” (constructive notice)注册人的所有权建议;(注：据此，任何人都不能以不知或许好心为由，而使其晚于别人注册日期的对同一项商标的运用获得正当性依据。)自请求之日起，在全国规模内的推定运用(赋予商标注册请求人在注册审定的产品或服务上运用其商标的优先权，该优先权在全国规模内有用);自注册后接连5年运用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性”(incontestability)的权力;一项“无可争议性”的注册能够构成注册人具有在交易中运用某项商标的独占权确实凿证据。因而，美国联邦商标注册准则实质上是一种在运用准则布景下的商标权的公示准则。
经修正后于1989年11月16日收效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了现已在交易活动中实践运用的商标的注册以外，添加规则了请求人对在商业活动中具有予以运用的实在目的(bona fide intention to use)的商标的注册。在后一种景象之下，《兰哈姆法》规则，从请求日起赋予依据实在运用目的的首要请求商标注册者一种初期的所有权，这种权力将在注册发布时实践收效。可是，只要当实践运用开端时，注册才会发布;未注册的先运用人在于注册人的请求日之前现已建立运用的地舆区域内，依然享有优先于注册人的权力。(注：15 U.S.C.§1051.)这标明，美国现行有关商标维护的制定法依然保持运用准则。
与商标权获得上的运用准则相对应，商标权获得上的注册准则以请求注册在先作为确认商标权归属的依据;只要注册商标才遭到商标权维护。在这一准则之下，权力的获得依据如下三个法令现实：主体选定商标的行为、(注：至于主体是否已对其所选定的商标予以运用则在所不问。)主体向国家行政主管机关的请求行为、国家行政主管机关的批阅行为。上述三个行为相互结合才使得相关权力得以构成。可是，与前两项行为比较，第三项行为对权力的获得具有决议性含义，以至于人们得出这样的定论：商标权力系由行政机关的行政行为创设，也便是所谓的商标权的注册获得。自1857 年法国公布《注册商标法》之后，商标注册准则开端遭到人们的留意。到20世纪初，商标注册从起先只对判例法上的依据运用现实而建立的商标权起宣告或推定作用，(注：如法国1857年的《注册商标法》和英国1875年的《商标法》所规则的商标注册准则均属此类景象。美国的《兰哈姆法》所规则的注册准则沿用了这种做法。)逐步演化为发作商标权的作用。英国1905年《商标法》和法国1964年《商标法》能够分别被视为这两个国家的商标准则发作如下改变的转折点：或许是由单一的“运用准则”过渡为“运用准则”与“注册准则”并存(英国);或许是由“运用准则”转变为“注册准则。”现在，绝大多数国家及区域的商标立法都规则了商标权经由注册获得这一准则。我国现行商标立法即采行商标权的注册获得准则。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第4条规则：“企业、事业单位和个别工商业者，对其出产、制作、加工、拣选或许经销的产品，需求获得
商标专用权的，应当向商标局请求产品商标注册。企业、事业单位和个别工商业者，对其供给的服务项目，需求获得商标专用权的，应当向商标局请求
服务商标注册。”
