近几年，随着人们生活环境和生活方式的变化，不孕不育人群的比例也在大幅增长。自2017年互联网关于“代孕是否合法化”的第一次论战之后，时隔三年“代孕”又成为人们讨论的热点。代孕自衍生至今一直都处于灰色地带中，代孕各方也只能仅靠彼此之间签订的一份协议来作为彼此的保障，由此引发后续各种各样的问题。本文试从“婚生子女”角度谈一谈代孕所涉及的相关法律问题。

父母子女关系亦称亲子关系，是家庭关系的重要组成部分。根据我国的法律规定，亲子关系分为两类，一类是自然血亲的亲子关系，另一类是拟制血亲的亲子关系;后者又分为养父母子女关系与形成抚养关系的继父母子女关系。

一、婚生子女之推定

指妻子在婚姻关系存续期间受胎或者所生的子女，推定为丈夫的婚生子女。对此，我国《民法典》尚未作规定，但按理应做同样处理。

案例阐释

A与B于2011年恋爱并同居，后因B意外怀孕，双方于2012年结婚，B于2013年生下一男孩C。A在C一岁时总觉得其与自己长得不像，认为非自己亲生，拒绝支付抚养费。

本案中，在双方的婚姻关系存续期间，妻子所生子女，推定为婚生子女；除非A能否定C系其婚生子女的推定，否则A负有向C支付抚养费的法定义务。

二、婚生子女之否定

指当事人（丈夫、妻子或者子女）通过提出事实依据，诉请法院判决确认婚生子女并非生母之夫的亲生子女。婚生子女的否定，是对婚生子女推定制度的一种合理限制。

能否成功否认婚生子女的事实依据。主要包含两种情形：

1、妻子受胎期间，丈夫没有同居的事实；2、妻子受胎期间，丈夫有生理缺陷或者没有生育能力，包括时间不能、空间不能、肤色不能、生理上不能等。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第39条规定“父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。”

三、婚生子女之拟制

最高人民法院1991年7月8日做出的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”

适用范围

1、仅限于合法人工生殖方式，只包括“人工体内受精”和“人工体外受精--胚胎移植”（试管婴儿）两种，因此也就排除了“代孕”。

2、孕母应为婚姻关系存续期间的妻子本人。

前提条件

1、时间上，采用合法的人工生殖方式，必须发生在“夫妻关系存续期间”。

2、需要夫妻双方一致同意。因此，如果采用合法的人工生殖方式，未经丈夫一方同意，那么所生子女仅为夫妻一方子女，与丈夫一方无亲子关系。

3、无所谓精子的提供者，也无所谓卵子的提供者。

实务参考

【指导案例50号李某、郭某阳诉郭某和、童某继承纠纷案】

裁判观点：

夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方怀孕后，男方反悔而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在婚姻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。

四、“代孕”所生子女关系认定规则

代孕，是指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。

1、关于代孕子女的法律地位之认定

代孕子女的法律地位之认定首先涉及亲子关系的认定。《民法典》对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定采用“分娩说”，即自然血亲母亲为“代孕者”。“分娩说”更符合传统民法“分娩者为母”的认定规则，亦符合我国传统的伦理原则及价值观念；再者，“分娩者为母”的认定原则与我国目前对代孕行为的禁止立场相契合。出生事实遵循“分娩者为母”原则。

生父的认定根据血缘关系而作确定，即自然血亲父亲为提供者。同时，由于父亲与“代孕者”往往不具有合法婚姻关系，因此，所生子女为父亲的“非婚生子女”。

2、关于代孕所生孩子的监护权归属

联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法及司法实践中体现这一原则。

当然，在实务中，要从双方的年龄及监护能力，孩子对生活环境的熟悉及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面综合考虑，在符合儿童最大利益原则的基础上将监护权判归一方。

基本案情【（2015）沪一中少敏终字第56号】

罗乙与陈某婚后，因陈某患有不孕不育症，经双方协商一致，罗乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育一对异卵双胞胎即罗某丁(男)、罗某戊(女)，两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活(截止二审裁判时，陈某已经抚养两名孩子达五年之久)。

罗乙死亡后，罗某甲(罗乙的父亲)与谢某某(罗乙的母亲)以陈某为被告起诉，诉请法院判决认定罗某甲与谢某某为两名孩子的监护人。因对一审法院的判决不服，陈某提出上诉。一审以及二审期间，生育两名孩子的卵子提供者及代孕者均不能确定。

裁判规则

1、因陈某不是“孕母”，因此，不能适用最高人民法院1991年《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》，不能推定两名孩子为罗乙与陈某的婚生子女。

2、代孕所生的两名孩子，其自然血亲母亲的认定采“分娩说＂，以分娩者(即代孕者)为自然血亲之母亲，因此，陈某非两名孩子的自然血亲母亲。

3、因未办理收养登记，所以，陈某非两名孩子的拟制血亲之养母。

4、因陈某主观上有将孩子视为自己子女的主观意愿，客观上有抚养教育达五年之久的事实结果，所以，成立拟制血亲的形成有抚养关系的继父母子女关系，该关系不因罗乙之死亡而消灭。

5、罗乙系精子的提供者，与两名孩子具有血缘关系(基因关系)，罗乙系两名孩子的自然亲生父亲，但因罗乙与代孕者之间不具有合法的婚烟关系，因此，两名孩子系罗乙非婚生子女，罗乙通过实际抚养已经作出实际的自愿认领行为。罗某甲、谢某某系罗乙的父母，故为两名孩子的祖父母。

两名孩子作为未成年人，根据相关法律规定，应适用父母子女关系的规定，就确认监护人的监护顺序而言，陈某作为有抚养关系的继父母子女关系中的母亲，优先于作为祖父母的罗某甲、谢某某。

基于《民法典》的法律思考

本案中，陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系？

第一、关于是否形成事实收养关系的问题。

《民法典》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于原《中华人民共和国收养法》实施之前已经收养的情形；因此，本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，因此，事实收养关系不成立。

第二、关于是否形成有抚养关系的继父母子女关系的问题。

根据法律规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。《民法典》第一千零七十二条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。

据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。

本案中，陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。

延伸思考：代孕合同效力问题

对于代孕合同的效力，根据《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”、第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”根据上述的规定可知，我国的民事主体在从事民事活动，订立有关民事合同时应当遵守法律的规定，不得违反社会的公共秩序以及我国传统的社会风俗和道德。

我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”因此，代孕合同因违背公序良俗和法律法规强制性规定而无效。

对于代孕中介合同，即便中介提供的服务仅涉及代孕的促成及前期准备工作等，仍系基于代孕而产生的服务，由于代孕行为本身的违法性，其服务自然不属于法律所允许的合法行为，故其与委托方签订的代孕中介合同也因违反公序良俗而属于无效合同。

对与医疗机构签订的代孕服务合同来说，由于代孕行为在我国被禁止，根据《医疗机构管理条例》第二十四条以及第二十七条之规定，其签订的医疗机构代孕服务合同均因违反法律法规强制性规定而无效。

参考案例【 (2018)粤03民终9212号】

裁判规则：

代孕合同无效，双方根据已经实际提供的服务和发生的费用，公平合理地结算费用。

注意：

前述类别的代孕合同的无效并不意味着孩子权利的丧失，代孕所生子女从法律上讲是非婚生子女，我国《民法典》第一千零七十一条明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。”可见，在我国非婚生子女与婚生子女的法律地位是完全相同的，在履行抚养、赡养义务方面和行使继承权方面与婚生子女是一样的。

在我国，代孕行为涉及到代孕者的生命、身体、健康等多种重大的物质性人格利益，也涉及到代孕孕母和委托代孕的父母之间关于代孕所生的子女亲属关系的确立、子女抚养的纠纷以及履行代孕合同过程中产生的多种不可预知的风险。

因此，我国的相关立法已经明确规定，不允许医疗机构和医务人员从事任何形式的代孕技术，也不允许在市场上以任何形式买卖配子、合子、胚胎。在市场交易中，应严禁将相关代孕的行为商业化，并杜绝相关机构因从事代孕有关的服务而从中谋取商业利益。从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则明显相违背。

结语

代孕行为所引发的不仅仅只是法律问题，它还涉及社会伦理道德、医学和科技等诸多领域，也属于社会问题，学术界以及实务界对“代孕问题”也是分歧很大；因此，只有法律先行，才能寻求有效解决“代孕现象”所引发的各种问题的方法，使受到法律法规的规范和调整，以达维护社会和谐之目的。

作者：蒋博律师（18602768631）

（蒋博律师，执业律师，拥有证券从业资格、基金从业资格、会计从业资格，湖北省应对新冠疫情律师团成员，鄂州市楚商联合会法律顾问组律师，曾为湖北省经济和信息化厅、湖北省政府法制办公室、湖北省工商业联合会、中国航天三江集团（央企）、北京新东方教育科技集团等政府、企事业单位提供法律服务。在中国，无罪判决率仅为万分之五点七（0.057%），本律师代理的刑事案件曾两次获得无罪判决。）